Was ist passiert?

Gemäß § 6 Abs 4 Satz 1 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts ist. Auch wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt, besteht kein Provisionsanspruch des Maklers (§ 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG).

Die bisherige Judikatur des OGH zu § 6 Abs 2 Satz 2 Makler G richtete sich nach sehr formalen gesellschaftsrechtlichen Kriterien, was Provisionsansprüche in vielerlei Konzernkonstellationen bejahte. Hiervon ist der OGH in seiner neuen Judikatur abgegangen, er entwickelt seine Rechtsprechung nun hin zu einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung. Gibt es eine natürliche Person, die letzten Endes sowohl vom Verkaufs- als auch vom Provisionserlös profitiert? 

Rechtliche Beurteilung 

Durch § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG sollen Umgehungsversuche verhindert und wirtschaftliche Verflechtungen besser erfasst werden, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des jeweiligen Geschäfts für den Makler abzustellen ist. Der in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich betonte Gedanke für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs des Maklers nach § 6 Abs 4 Satz 1 und 2 MaklerG ist, dass es beim Eigengeschäft an einer verdienstlichen, den Vertragsabschluss fördernden Vermittlungstätigkeit des Maklers fehlen muss, weil in diesen Fällen der Makler selbst (tatsächlich oder wirtschaftlich betrachtet) zum Vertragspartner wird und daher "in eigener Sache" verhandelt, nicht aber einen Vertragsabschluss vermittelt. Zu prüfen ist daher, ob dem wirtschaftlichen Zweck nach das vermittelte Geschäft ein Eigengeschäft des Maklers darstellt, er also unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vertragspartner ist; dabei kommt es auf die Interessenlage an. Es gibt aber keine gesetzliche Festlegung einer starren Grenze der Beteiligungsverhältnisse für die Annahme bzw. den Ausschluss eines wirtschaftlichen Eigengeschäft; hier kommt es in der Beurteilung auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten an. Ein wirtschaftliches Eigengeschäft wurde in der Vergangenheit nur dann bejaht, wenn bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein beherrschender Einfluss des Maklers auf die Vermieter- oder Verkäuferseite besteht oder wenn der Makler bzw. der vermittelte Dritte (Verkäufer oder Vermieter) am Unternehmen des anderen entweder mehrheitlich beteiligt ist oder einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung des anderen hat. 

In seiner neuen Entscheidung (OGH 10 Ob 55/24x) unterbindet der OGH die in der Vergangenheit geduldeten Umgehungsmöglichkeiten des § 6 Abs 4 MaklerG bei Verwertung von Immobilien innerhalb einer Unternehmensgruppe, zB handeln durch Schwesterngesellschaftern statt Mutter- bzw. Tochtergesellschaften. So wurde die Frage, ob das "Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt", in der bisherigen Rsp de facto nach formal gesellschaftsrechtlichen Kriterien bewertet, wobei ein Eigengeschäft grundsätzlich (nur) dann angenommen wurde, wenn die Maklergesellschaft einen (gesellschaftsrechtlichen) direkten beherrschenden Einfluss auf die Verkäufergesellschaft hatte. Mit der nunmehrigen Abkehr von dieser historischen Bewertung nach formal gesellschaftsrechtlichen Kriterien hin zu einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung einer Unternehmensgruppe mit Bezug auf diejenigen natürlichen Personen, die letzten Endes sowohl vom Verkaufs- als auch vom Provisionserlös profitieren, schließt sich der OGH weiten Teilen der Literatur an und versucht Umgehungen der eigentlichen Intention des § 6 Abs 4 2. Satz zu unterbinden.

Schlussfolgerung 

Die neue Judikatur des OGH hat zur Folge, dass in einer Vielzahl von Fällen, in denen es in der Vergangenheit einen Provisionsanspruch gab, nun keinen mehr gibt, da die rechtliche Beurteilung weniger formal, sondern mehr aus wirtschaftlicher Perspektive passiert. Zukünftig wird für den Fall, dass eine Maklergesellschaft für eine Verkäufergesellschaft (zB Bauträger-GmbH) tätig wird und hinter beiden Gesellschaften dieselben natürlichen Personen stehen, ein Provisionsanspruch zu verneinen sein und aus pragmatischer Sicht die Kosten für den (Eigen-)Vertrieb wohl bereits in den Verkaufspreis einzukalkulieren sein.